Diez claves para reconocer el delito de colusión

El Estado, en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las necesidades de sus ciudadanos, muchas veces hará uso de la contratación pública[1]. La contratación pública tiene por finalidad la satisfacción del interés general y constituye una modalidad de administración y ejecución de los recursos públicos; por ello se requiere que dicha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y responsable[2]. Sin embargo, esta actividad viene siendo afectada por la corrupción, muestra de ello son los casos vinculados a la constructora Odebrecht en el Perú.
​Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación estatal, encontramos el delito de colusión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano. Este delito sanciona al funcionario o servidor público que, interviniendo en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión simple). Así también se sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara a defraudar patrimonialmente al Estado (colusión agravada).
De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, en el 2018 se registraron 5838 casos de colusión, siendo así el segundo delito de corrupción más recurrente después del peculado[3]. Asimismo, conforme al Sistema Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, entre los años 2014 a 2017, el 17.4% de los procesos fue por el delito de colusión[4].
A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente al delito de colusión.

1. Sujetos del delito de colusión

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de tal concertación.
No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo menciona el tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto quiere decir que el funcionario cuenta con atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquiera de las etapas mencionadas anteriormente, actividades que son propias de su cargo[5].
El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado, intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u otros sujetos[6].
El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la labor de representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.

1. Bien jurídico tutelado

De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la que el funcionario o servidor público representa los intereses del Estado[7], pues se rompe el normal desenvolvimiento de la función pública al poner por encima intereses particulares.

1. Las conductas sancionadas – concertación

El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro sujeto para defraudar al Estado. La concertación implica un acuerdo entre el funcionario y el interesado quienes ponen sus intereses por encima del interés general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo ilícito[8].
Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de colusión simple. Por el contrario, existirá colusión agravada si el acuerdo lesiona patrimonialmente al Estado.
Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la clandestinidad[9]; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la consumación del delito[10].

1. Contexto típico

El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la contratación estatal: Actos Preparatorios, Fase de Selección y Fase de Ejecución. Así pues, por ejemplo, en el caso de la Ley de Contrataciones con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones; durante el Requerimiento, pues se podrían pedir características específicas que solo posee uno de los postores; el proceso de selección, al momento de asignar la buena pro; y durante la ejecución del contrato con el particular seleccionado, por ejemplo cuando se abona el dinero, pese a no haberse concluido la obra[11].
Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos pueden variar en función al tipo de contratación estatal, por lo que tendrán que ser analizadas en cada caso concreto.

1. El elemento “cualquier operación a cargo del Estado”

El delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal; no obstante, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos administrativos y civiles en los que el Estado sea una de las partes[12].
Lo anterior se fundamenta en la expresión “cualquier operación a cargo del Estado”, pues en este caso estamos frente a una cláusula abierta y de interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de contenido a través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro marcado por la enumeración previa[13].
Por ello, el término “cualquier operación” debe coincidir con los contratos, civiles o administrativos, de naturaleza económica en los que intervenga el Estado[14].

1. Defraudación al Estado

En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe entenderse en un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el elemento “defraudar” en el delito de colusión “implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios”[15]. Fidel Rojas por su parte señala que defraudar al Estado supone el “quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados (…) el funcionario o servidor asume roles incompatibles con los de negociar profesionalmente en tanto parte representante de la administración pública”[16].
Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, habrá que tomar en cuenta que también se defraudará patrimonialmente al Estado si “se provoca la pérdida de la capacidad de disponer y asignar eficazmente el patrimonio del Estado (…) [por ejemplo, para] obtener mejoras o ganancias a partir de la contratación realizada”[17].

1. Responsabilidad del particular que concierta con el funcionario

El particular interesado en el delito de colusión podría tener la calidad de cómplice primario, habida cuenta que, al tratarse de un delito de encuentro, se requiere de su intervención para consumar el delito. Así, se puede afirmar que el particular va a contribuir con la puesta en peligro o lesión del bien jurídico penalmente protegido.
De esta manera, “en tanto partícipe en sus modalidades de complicidad primaria (…) y también abarcando la hipótesis de instigación, deberá el interesado actuar dolosamente para que su conducta se inscriba en el marco del injusto punible”[18]. Siguiendo la teoría de la unidad del título de imputación, el interesado podrá ser calificado como cómplice o instigador del delito de colusión desleal.

1. Consumación

En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la concertación o pacto colusorio para defraudar al Estado[19], no siendo exigible un resultado posterior[20]. Mientras que en el caso de la colusión agravada se exigirá, además de la concertación, la generación de un perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado[21].

1. Diferencia con otras figuras similares

El delito de cohecho podría confundirse con el delito de negociación incompatible (artículo 399 del Código Penal).
Conforme a este delito:
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas[22]:

La pena en el delito de colusión
Las penas previstas para el delito de colusión son las siguientes:
* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del IDEHPUCP: Marie Gonzales Cieza y David Torres Pachas. Rafael Chanjan Documet es consultor del equipo.
REFERENCIAS:
[1] TAFUR SÁNCHEZ, Sergio y Rodolfo Miranda Miranda. “Contratación Estatal: Algunas reflexiones generales”. En: Revista Derecho y Sociedad. N° 29. Lima: Derecho y Sociedad, 2007. P. 141.
[2] HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Victor Rafael. “Los avances y problemas de la contratación con el Estado”. En: DERECHO PUCP. N° 66. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011. P. 110.
[3] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Mapa de corrupción en el Perú N° 1 – Mayo. Consulta: 18 de junio 2019. Disponible en: https://bit.ly/2VH7Kb2.
[4] CHANJAN DOCUMENT, Rafael; SOLIS CURI, Erika y PUCHURI TORRES, Flavio. Sistema de Justicia, Delitos de Corrupción y Lavado de Activos. Lima: IDEHPUCP, 2018. P. 17. Disponible en: https://bit.ly/2ISx7no. Consulta: 25 de junio de 2019.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2da edición. Lima: Grijley, 2011. P. 255. Del mismo modo lo expresa la R. N. 1318-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 29 de agosto de 2012.
[6] Ibídem.
[7] PARIONA ARANA, Raúl. El delito de colusión. Lima: Instituto Pacífico, 2017. P. 25.
[8] PARIONA ARANA, Raúl. Óp. cit. P. 46.
[9] Ídem. P. 48 y 79. Del mismo modo se menciona en el Exp. Nª 027-2004, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de octubre de 2004.
[10] En este punto, es importante tener en cuenta el Exp. N° 185-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 11 de abril del 2013. El cual señala factores objetivos a tener en cuenta al momento de analizar el delito de colusión.
[11] GUIMARAY MORI, Erick. “La tipificación penal del delito de colusión”. En: Boletín Anticorrupción N° 7. Lima: IDEHPUCP, 2011. P. 5 y 6.  Lo cual también se puede leer en el Exp. 108-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 27 de agosto de 2012.
[12] PARIONA ARANA, Raúl. Óp. cit. P. 88. Del mismo modo lo menciona el Exp. 30- 2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima el 7 de noviembre de 2011.
[13] Tribunal Constitucional. EXP. Nº 010-2002-AI/TC.
[14] MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 138. Así también conforme al Exp. N° 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima el 7 de noviembre de 2012.
[15] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 00017-2011-PI/TC del 3 de mayo de 2012.
[16] ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. P. 411.
[17] GUIMARAY MORI, Erick y RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, Julio. “Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes regionales”. En: Revista Ius et Veritas. N° 51. Lima: Ius et Veritas, 2015. P. 288.
[18] ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. P. 428.
[19] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. P. 278.
[20] PARIONA ARANA, Raúl. Op. Cit. P. 131.
[21] Ibid. P. 131.
[22] MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 142.

Fuente:http://idehpucp.pucp.edu.pe